从资产权属看在建项目PPP运作方式

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一、在建项目的模糊处境

广义的存量项目按项目所处的实际状态不同可分为已建成项目(狭义的存量项目)和在建项目。《国家发展改革委关于加快运用PPP模式盘活基础设施存量资产有关工作的通知》(发改投资[2017]1266号)提出:“对拟采取PPP模式的存量基础设施项目,根据项目特点和具体情况,可通过转让-运营-移交(TOT)、改建-运营-移交(ROT)、转让-拥有-运营(TOO)、委托运营、股权合作等多种方式,将项目的资产所有权、股权、经营权、收费权等转让给社会资本。”但对于在建的基础设施项目,仅原则性表述为“积极探索PPP推进模式”。

在笔者接触到的含在建工程的PPP项目中,也常因“在建”这一特殊状态,而导致该类项目的PPP运作方式及其操作细节容易引发争议。为此,笔者将从在建项目的权属问题展开,对在建项目PPP运作方式的选择以及其中的操作细节分享自己思考所得。应说明的是,本文所称在建项目,是指已经开工建设但尚未竣工验收的项目。

二、政府方是否拥有在建项目所有权

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判断政府方对在建项目是否拥有所有权,对采用PPP模式运作该等项目时是否可以转让在建项目的所有权或经营权具有重要意义。

所有权作为民事权利中物权的一种,其取得根据《民法总则》第一百二十九条:“民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。”的规定,可以通过事实行为实现。事实行为是指民事主体主观上并不存在变动民事法律关系的意思,但客观上依民法的规定能够引起民事法律效果的行为。建造即是一种事实行为。

《物权法》第三十条规定:“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。”合法的建造行为作为我国法律规定的事实行为,可以设立物权。在此强调合法是因为违建行为不能取得所有权。我国对于不动产的所有权变动采取登记生效制度,但是事实行为导致的所有权变动不必进行登记即可生效。

因此,政府方是否取得在建项目所有权,应厘清“事实行为成就”的含义。根据查阅相关文献资料,“事实行为成就”作为判断在建项目的业主是否已取得项目所有权的核心,其在学理上并无统一的界定。较为主流的观点认为依照事实行为的基本法理,事实行为成就指的是事实行为的完成。故项目业主在建造行为完成之时获得所有权,建造行为完成的时点为建设项目通过竣工验收之时。

通过上述分析可以得出结论,因在建项目尚未完成建造过程,政府方尚未取得在建项目的所有权。

三、政府方在在建项目中拥有的权利

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既然政府方未取得在建项目的所有权,政府方对于在建项目具有何种权益?笔者认为政府方在项目建设期间具有的是依行政/民事行为获得的权利,如通过完成项目建设审批手续获得的建设项目的合法权利,通过该项目的施工合同获得的合同权利等。

至于项目的经营权、收费权等,均为政府方取得项目所有权后方可形成和实现的权利。

四、在建项目不能适用TOT/ROT等运作方式

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如前所述,存量基础设施项目采用PPP模式运作的,根据项目特点和具体情况,可采用转让-运营-移交(TOT)、改建-运营-移交(ROT)、转让-拥有-运营(TOO)、委托运营等多种运作方式,向社会资本转让项目的资产所有权、经营权、收费权等权利。这些方式对于在建项目是否适用,应结合在建项目的权属问题及国有资产转让的相关规定进行探讨。

TOT模式是已建成项目最常见的PPP运作方式,第一个T,指的是有偿转让存量项目的所有权或基于所有权而产生的权益如经营权、收费权等。基于化解地方政府性债务风险的需要,TOT模式可通过两种方式实现,直接方式是向社会资本转让存量项目的所有权或基于所有权而产生的权益,间接方式是转让存量项目所在企业的股权并使社会资本可以对项目的运营施以影响。

采用直接方式时,属于政府转让国有资产的行为,根据《企业国有资产评估管理暂行办法》(国务院国有资产监督管理委员会令第12号)的规定,国有资产转让应当进行资产评估,即应当对项目的所有权或基于所有权产生的权益进行资产评估。但政府方尚未取得对在建项目的所有权,从而无法对国有资产转让标的进行评估。因此直接方式下,在建项目无法采用TOT模式实现PPP运作。

采用间接方式时,评估所在企业的股权则不受是否取得在建项目所有权的限制,因此可以考虑通过转让企业股权的形式使在建项目采用TOT模式实现PPP运作。但通常情况下,因在建项目而专门成立的项目公司进行股权转让更具操作性,否则转让地方融资平台公司股权将涉及的较多非标的项目的资产及人员,可操作性不高。

应注意的是,即使采用间接方式能够解决对在建项目进行资产评估的问题,但在建项目还有继续建设的需要,而TOT模式下授予社会资本的是运营、维护和用户服务的权利,实际需要与授权内容不相符。

因此,不论采用直接方式或间接方式,TOT模式均不能成为在建项目的PPP运作方式。

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根据《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金[2014]113号)中的解释,ROT模式是指在TOT模式的基础上,增加改扩建内容的PPP运作方式,即ROT模式涉及转让项目所有权或基于所有权而产生的权益。采用ROT模式的前提是项目可以采用TOT模式运作,但因项目需要改扩建,从而通过ROT模式授予社会资本建设的权利。

因此,在ROT模式下,除授予社会资本在TOT模式中的权利外,还授予社会资本建设的权利,可以满足在建项目还需建设的需要。但是ROT模式下,项目本身应当为已建成项目。由此可以看出,ROT模式也不适用于在建项目的PPP运作。

当然,有业内人士提出,采用TOT或ROT时可以进行经营权/所有权的预授权/预转让,因为在建项目未来的所有权人是相对确定的。但此种考量下,项目运作是否符合法律规定,特别是符合国有资产监督管理的要求尚存争议。

至于其他的存量项目运作方式,如委托运营、管理合同等,授权范围较TOT模式和ROT模式而言更为狭窄,且无化解地方政府性债务风险的功能,故本文不另做论述。

结合上文的分析,笔者建议在建项目采用BOT方式运作,将在建项目视同为新建项目,由社会资本承担在建项目的续建、融资、运营维护等风险。

五、BOT方式下在建项目的特殊性

尽管BOT模式可以解决在建项目采用PPP模式运作时政府方未取得项目所有权的问题,但是仍有不少细节影响在建项目的PPP运作。

在建项目现有施工合同的处理

社会资本组建的项目公司需承担项目的施工费用,但现有的施工合同主体为政府方和施工企业,项目公司对施工企业无支付义务,同时也没有基于施工合同的相关权利,如监督施工企业施工等。因此,为使项目公司能够约束施工企业的行为,政府方应与施工企业协商将施工合同中政府方项下的权利和义务转移给项目公司,如此项目公司也可以在支付施工合同款时获得增值税进项税额,以抵扣项目进入运营期后发生的增值税销项税额。至于项目公司成立前已经支付的施工合同款的处理,如政府有回款需求的可以将该款项计入PPP项目的前期费用中,由项目公司支付给政府方。

在建项目中已建部分的风险承担

从在建项目的定义可知,在建项目必然存在已经建设部分,BOT方式下,项目的建设风险由项目公司承担(本文假设PPP项目均设立项目公司),且项目建设的质量将影响项目公司的绩效考核。对于已经建设部分的风险如何承担,根据风险是否能在投资竞争阶段被准确识别和评估,可采用的方法如下:

1.是将已经建设部分风险进行现状转移

社会资本在参与投资竞争时需做好尽职调查,充分评估对已建部分的质量及风险,政府方应向社会资本提供必要的建设资料。自项目公司承接施工合同中政府方的权利义务之日起,已经建设部分的风险由项目公司承担。

2.是对已建设部分的风险承担设置宽限期

在宽限期内,项目公司可以对已建部分(尤其是社会资本在投资竞争阶段的尽职调查过程中因时间或场地准入限制不易发现的隐蔽工程)的质量及风险进行全面评估,需要整改的由政府方完成,相关费用由政府方承担。已建成部分的风险自宽限期届满之日起由项目公司承担。

当然,在建项目采用BOT方式运作时还存在其他实操的细节问题,如项目前期工作手续变更至PPP项目法人等,因篇幅有限,不在本文赘述。

总之,在建项目因工程物理上未完工状态导致资产价值和风险未定,这与PPP项目运作时通常追求边界清晰、价值明确的要求相抵牾。因此,政府方对处于在建工程状态的项目转用PPP模式运作应保持谨慎,对运作方式及操作细节应深入论证,因项目制宜。

结语

笔者在文中的分析是基于自身有限的项目实操经历和对PPP模式的认知所得,而PPP运作方式的内涵在不断的发展变化,在建项目所适用的PPP运作方式可能存在更新论证的需要。同时,由于目前公开市场上可见的在建项目PPP案例资料有限,可供查阅的理论研究成果也相对较少,个人认识难免有片面之处。随着存量项目采用PPP模式运作的数量增多,就在建项目PPP运作方式的选择及相关重点难点问题的思考、研究和讨论也会越来越多,相信会对此类项目的实操工作开展有所助益。

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